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A existência de normas que abordam a execução indireta, mediante a contratação de serviços por órgãos e entidades da administração pública, não é novidade.

O Decreto-Lei 200/67[1], fruto de estudos desenvolvidos no âmbito da Comissão Especial de Estudos da Reforma Administrativa (Comestra), com vistas a redesenhar a administração, já previa a execução indireta, indicando a preferência pela terceirização para a execução das atividades-meio.

Assim, mesmo que àquela época a Constituição da República não fizesse referência expressa ao princípio da eficiência, e ainda que ambientado em cenário de administração púbica burocrática, havia, e o decreto-lei assim bem simboliza[2], preocupação com a otimização da função administrativa[3].

Posteriormente, a terceirização foi objeto de leis e atos normativos, a ela se referindo indiretamente a Lei 8.666/93 em diversos dispositivos, com destaque para os artigos 6º, VIII; 57, II, e 71.

O Decreto Federal 2.271, de 7/7/1997, também cuidou da matéria, além da Instrução Normativa 5/17, editada pelo Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão.

O assunto volta à pauta com a revogação do referido ato normativo pelo Decreto Federal 9.507/18, editado no último dia 21 de setembro, alvo de críticas pelos que nele reconhecem abalo à regra do concurso público, de matriz constitucional.

Vejamos o que prevê o atual decreto em comparação com o decreto revogado. O olhar será dirigido exclusivamente aos contornos e à extensão da terceirização ali admitida ou incentivada, coluna vertebral do ato normativo. A parte reservada ao teor e à fiscalização dos contratos, praticamente inexistente no decreto revogado, merece um artigo exclusivo.

O Decreto Federal 2.271/97 alcançava a administração pública federal direta, autárquica e fundacional. Diversamente do decreto atual, seus tentáculos não envolviam as empresas estatais federais. A expansão do alcance para empresas estatais reflete o contínuo regramento dessas entidades, com evidente destaque para a Lei 13.303/16.

Segundo informa o Ministério do Planejamento[4], a pretensão é uniformizar a matéria em todo o âmbito federal. Se o intuito é a disciplina padronizada, evitando, por exemplo, cláusulas contratuais antagônicas, enlaçar as empresas estatais federais é crucial. Afinal, ali se detecta expressivo número de terceirizações, segundo apuração realizada pelo TCU. Deixá-las à margem do decreto esvaziaria o espírito uniformizador.

A maior repulsa provocada pelo atual decreto estaria no alargamento da terceirização na administração pública federal. Os diversos comentários disponíveis na internet rotulam o Decreto 9.507/18 de inconstitucional por ofender a regra do concurso público de que cuida o artigo 37, inciso II. Avaliam que o Decreto 9.507/18 é resultado do julgamento favorável à terceirização da atividade-fim nas empresas pelo STF[5]. Consideram que a ausência do rol de atividades passíveis de terceirização sinaliza a irrelevância da clássica distinção entre atividade-fim e atividade-meio para delimitar a licitude da execução indireta.

O centro irradiador de preocupação está nos artigos 1º e 2º, assim redigidos: